更新网络犯罪数额认定模式
2022年07月27日 09:41 来源:《190aa即时指数电脑版报》2022年7月27日总第2457期 作者:郑旭江 虞舒扬

  随着互联网技术的发展,犯罪行为逐步从物理空间向网络空间转移,并呈现出涉案数额巨大、调查取证困难和数据真实性存疑等特点,导致司法部门难以精确计算网络犯罪数额。如何在确保公正的前提下定罪量刑是当下亟待解决的问题。

  “就低认定”模式有放纵犯罪之嫌

  以侵犯公民个人信息罪为例,在办理网络犯罪的初期阶段,侦查机关面对海量个人信息,尚未形成有效的技术手段来甄别涉案数据是否均属于个人信息,以及是否存在信息重复的问题。面对被告人“数额认定错误”的辩解,若控方无法对指控数额提供证明,法院通常会就存疑部分作出有利于被告的“就低认定”。在2014年“余圆圆非法获取公民个人信息案”中,法院认为现有证据无法判断涉案个人信息是否存在重复,故按有利于被告的原则,将2177303条涉案信息就低认定为70万条。在2015年“张大卫非法获取公民个人信息案”中,因控方对指控数额无法提供证明,法院对“非法获取苹果用户ID以及密码1387条”的指控不予认定。早期的“就低认定”模式虽遵循了疑罪从无的精神,但无疑会降低网络犯罪的查处率。根据2016年4月至7月的公开数据,公安机关共侦破利用网络侵犯公民个人信息的刑事案件750余起,但从判决书来看,最终被定罪的却少之又少。由此可见,“就低认定”模式不仅无法解决“定性容易、定量难”的司法难题,而且可能会使立法目的落空,导致网络黑灰产业恣意蔓延。

  “数额推定”模式易导致证明责任的不当转移

  面对不断增加的网络犯罪立法供给和从严打击网络犯罪的刑事政策需要,司法实践逐步从“就低认定”向“数额推定”模式转移。“数额推定”是指控方无需对犯罪数额逐一查证,由辩方对概括认定的数额进行反驳。以假冒注册商标案件为例,侦查机关通常直接根据平台显示的销售额认定犯罪数额,被告人则大多以“刷单”为辩解意见,主张数额认定错误。根据最高人民法院第87号指导性案例的裁判要旨可知,被告人有权对推定的数额提出反驳,但需提供刷单的证据。可见,在“数额推定”模式下,辩方需要对反驳提供证据,从而导致部分证明责任从控方向辩方转移。此举混淆了控方的证明责任与辩方的举证权利,辩方不应对基于推定而提出的反驳承担证明责任。在我国违法与犯罪相区分的二元制立法模式下,控方理应对定罪的数额承担证明责任。推定中证明责任的转移是为了平衡双方的举证责任,但在我国职权主义诉讼模式下,让信息受限的被告人承担证明责任,无疑加剧了控辩地位的不平等。

  “抽样调查”模式与刑事证明标准相抵牾

  为提高推定的证明力和应对被告人的反驳,实践中还会采用抽样调查法。截至2021年4月,在中国裁判文书网中以“侵犯公民个人信息”和“抽样”为关键词,共检索到文书352篇;以“假冒注册商标”和“抽样”为关键词,共检索到文书1077篇;以“传播淫秽物品”和“抽样”为关键词,共检索到文书62篇。由此可见,抽样调查已在司法实践中被普遍使用。然而,目前刑事领域仅《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(三)》和《关于公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》等有限的法律规范明确规定可采用抽样测算、抽样勘验的方法。在相关立法缺失的情况下,将抽样方法运用于网络犯罪案件中,不免让人对其合法性提出质疑。我国对犯罪的惩处向来有着精确性倾向,虽然引入了“排除合理怀疑”的主观标准,但仍建立在通过“印证”得出唯一性结论的基础之上。在“抽样调查”模式下,取证对象仅限于随机提取的部分样本,通过对部分事实的查证来概括全案事实,显然偏离了精确性要求。同时,即使抽样数据显示为真实,也难以就此说明剩余数据的有效性。因此,抽样结果作为间接证据,须通过证据补强才能用于证明案件事实,然而实务中却普遍存在直接根据抽样结论认定犯罪数额的现象。

  以排除合理怀疑为原则以综合认定为补充

  考虑到网络犯罪的特殊性,涉案数额可能达到千万级或更甚,此时若仍要求对数额逐一查证,显然不利于诉讼效率价值的实现。因此,有必要以侦查成本、待证事实对犯罪成立的实质影响力大小为基准,明确“确因客观条件限制无法查证”的具体情形,将案件时间跨度、空间距离、数量级数、专业机构难以查证等因素纳入判断标准。只有确因“客观条件限制下的查证不能”,才可通过“综合认定”确定犯罪数额。

  综合认定是指无需对网络数据一一核实,只要相关证据形成闭合链条,即可定罪量刑。这一思想其实已在部分文件中得到体现,例如《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》规定了在被害人人数众多等客观限制下,可以结合交易记录、通话记录等证据综合认定诈骗数额。可见,综合认定的适用以确实存在客观限制为前提,能够防止控方恣意降低证明标准。当然,综合认定并不排除抽样调查的使用。抽样结论若能与其他证据结合,仍具有可采性。不仅避免了仅凭抽样调查得出结论的局限性,同时也为其合法性提供了理论支撑。因此,在综合认定模式下,应以更具广泛性的证据收集来弥补无法逐一核实的缺陷,以便将证明标准的降低控制在合理的区间。

  科学确定抽样调查的具体规则

  首先,样本选择应采用分层抽样法。网络犯罪中行为人通常会实施多次行为,若采用将多笔数额混杂的简单随机抽样,将无法排除单次行为的特殊性对最终结果的影响。因此,应先将涉案数据按照不法行为的实施时间或自身特点进行内部分组,再从各组抽选样本,从而使样本更具代表性。其次,公安司法机关应统一抽样比例。在“刘某传播淫秽物品牟利案”中,公安机关从814部视频中提取了101部进行鉴定,抽样比例为12.4%;在“李重江传播淫秽物品牟利案”中,公安机关从16429部视频中提取了602部,抽样比例为3.7%;但在“黄朋飞传播淫秽物品牟利案”中,公安机关仅从29472部视频中提取了100部,抽样比例低至0.3%。为提升司法的公信力与结论的科学性,未来应减少抽样随机性,事先统一抽样比例。最后,应严格规范抽样调查的机构选择。司法实践中,抽样调查除法定鉴定机构担任外,有时还会由被害人担任。例如,在“李琦非法控制计算机信息系统程序案”中,抽样取证鉴定意见系被害人出具。尽管辩护人也指出鉴定主体不适格,二审法院仍以被害人“具备电子数据鉴定资质”为由,对辩护意见不予采纳。我们认为,抽样调查系为解决专门性的技术问题,属于鉴定意见的范畴,因此只能由具备电子数据鉴定资质且与案件无利害关系的鉴定机构担任。

  未来立法可增设选择型数额犯

  选择型数额犯是指即使不具备数额要件,在具备其他情节要件的情况下也能构成该罪的数额犯形态。在网络犯罪领域,可以将不法行为的影响范围、主观恶性、犯罪对象等纳入考虑。例如,侵犯公民个人信息罪“情节严重”的标准除了公民个人信息数量要素之外还设置了各类情节要素;在假冒注册商标案件中,入罪标准除非法经营数额、假冒注册商标数量、违法所得外,还可根据销售范围、被害人人身和经济损失等加以确定;在利用互联网传播淫秽物品牟利案件中,“情节严重”的标准除了点击量、浏览量等指标外,还可通过向未成年人传播淫秽物品、物品淫秽性程度较高等加以确定。社会危害性是犯罪的本质特征,数额并非其唯一指标。在数额要件之外增设其他情节要件,不仅可使对网络犯罪的规制符合罪刑法定要求,同时也可弥补“唯数额论”的弊端。

  (本文系最高人民检察院检察理论研究课题“新型网络黑灰产活动的犯罪化研究”(GJ2021D25)、浙江省科技厅软科学项目“中美贸易战背景下知识产权刑事立法的协调和完善研究”(2020C35065)阶段性成果)

  (作者单位:浙江理工大学法律系;浙江理工大学网络法研究所)

责任编辑:陈静
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