平台封禁行为的竞争法规制
2022年03月23日 09:54 来源:《190aa即时指数电脑版报》2022年3月23日总第2373期 作者:程子薇

  互联互通是互联网的本质属性,也是造就互联网经济繁荣的核心要素。然而近年来,互联网企业特别是大型互联网企业似乎背弃了传统,开始封闭其疆域,拒绝资源开放共享。这样的封禁行为不仅引起其他经营者的不满,亦使得国家层面担忧互联网经济持续繁荣会受阻碍。目前,学界对平台封禁的讨论主要集中在反垄断法领域。然而,平台封禁行为与反不正当竞争法同样密切相关,它既可能因为干扰他人正常经营活动而涉及《反不正当竞争法》第12条,还可能因为具有“不公平性”而引起一般条款的关切。但与此同时,《反不正当竞争法》第12条却备受争议,一般条款高度抽象,如何适用两条款取决于人们对反不正当竞争法的价值基础与累积经验的掌握和理解。

  随着反不正当竞争法的发展,传统底层逻辑遭到挑战,替代性的基础结构却尚未建立,这给反不正当竞争法在实践中处理诸如互联网平台封禁等新型纠纷增添了困难。在此背景下,澄清反不正当竞争法价值基础的传统与发展进程,勾勒一个分析互联网平台封禁行为正当性的框架,对于避免反不正当竞争法对平台封禁行为规制过宽或过窄,助力互联网经济健康发展,具有重要的理论与实践意义。

  反不正当竞争法价值基础的传统与发展

  反不正当竞争法最早出台是为了回应19世纪末流行于欧洲大陆的、人们对“商业道德沦丧”和“不公平竞争剧增”的普遍抱怨。因此,反不正当竞争法蕴含着对特定公平结果的追求。同时,反不正当竞争法诞生于自由主义席卷欧洲的时代,因此也必然内含对自由价值的保护与追求。反不正当竞争法平衡自由与公平的传统方式是,积极禁止被认为是不公平的行为,自由则作为扣减权得到消极保护。反不正当竞争法主要依赖经验与共识来界定“不公平行为”,并在早期通过具体列举的方式将不公平竞争行为固定在条文当中。1909年以后,欧洲大陆的反不正当竞争法进一步扩张,固定经验与共识的方式拓展为“一般条款+具体列举”。一般条款的引入意义重大,它如同“特洛伊的木马”一般,令带有手工业行会管制经济血统的道德准则进入反不正当竞争法,为后者打下了尊重既有社会秩序,甚至偏袒在先经营者的保守特性。

  21世纪以来,经营者开始对反不正当竞争法的前述特征感到不满,希望制度减少对市场行为的干预,于是在欧洲大陆掀起了“反不正当竞争法自由化”运动,迫使法院对一些竞争行为转变态度,容忍更多的市场挑战者的行径。需要强调的是,这一旗帜鲜明的变革实质上是温和的,它只轻微影响自由与公平的配比。行为自由的基础性地位和从公平理念出发对自由的限制,都未发生根本改变。我国《反不正当竞争法》虽至20世纪90年代才颁布实施,其发展相比欧洲大陆亦有延迟,但整体脉络却大致相同。

  原则上不构成不正当竞争

  反不正当竞争法通过禁止明确列举的不正当竞争行为来追求公平结果,通过允许经营者从事未被禁止的行为来确保行为自由,那么互联网平台封禁行为的合法性首先取决于反不正当竞争法是否明确将封禁行为列举为不正当竞争。《反不正当竞争法》第12条第3款禁止恶意不兼容条款与封禁行为的关联度最高。但是,该条款包含一个不确定概念“恶意”,这表明立法者对规制不兼容行为的谨慎态度。2021年8月,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国反不正当竞争法〉若干问题的解释(征求意见稿)》就如何解释恶意不兼容条款规定了诸如“针对特定经营者”“无法合作消除影响”等限制性要件,进一步收缩恶意不兼容条款的禁止范围,这表明司法机关对限制不兼容行为同样高度谨慎。

  当然,互联网平台封禁行为的正当性还取决于一般条款的解释适用。但对于不受具体条款规制的竞争行为,原则上应当认为该行为已属于行为自由范畴,只在例外情形下继续考察其是否应受到一般条款的规制。此外,反不正当竞争法传统上尊重自发形成的既有社会秩序,这同样为原则上允许互联网平台从事封禁行为提供支持。具体来说,互联网平台可以通过协议和技术强力两种方式实现封禁。通过协议封禁需要取得其他经营者的同意,其他经营者拒绝配合则封禁无法实现,这意味着建立在“同意”之上的封禁是一种有正当性基础的自发秩序,反不正当竞争法通常不应干预。通过技术强力实现封禁是通过私力径行制造既成事实,若行为未违反法律禁止性规定,且互联网平台有能力自行维系该私力并形成秩序时,反不正当竞争法通常亦不应干预。

  例外情形下构成不正当竞争

  反不正当竞争法为行为自由提供的保护不是绝对的,而是基于自身追求的公平目标对自由进行限制。手工业行会时期的职业道德对反不正当竞争法影响深远,而行会致力于消除成员内部的竞争因此采取种种措施推动成员收入的平均化。古老的职业道德被时间重塑,但它最核心的内容留存了下来,并演变为反不正当竞争法追求的公平的重要内容,即长期存在的经营者获得一定程度上的生存合理性,他人除绩效竞争行为以外,行为不应严重威胁在先经营者的生存基础。这一点尤其适用于技术变革时期,因为经济活动此时经历难以预料的急速变化,而反不正当竞争法则扮演缓冲器的角色。基于此,互联网平台封禁行为可能构成不正当竞争,如果它封禁的对象是已经与自己形成了长期依存关系的经营者,且封禁行为足以使对方陷入严重危机。反过来,如果经营者之间并未形成稳定依存关系,或者某互联网平台拒绝分享资源只是给其他经营者实现其未来发展计划制造了障碍,后者对这些被封闭的资源无长期既得利益,则封禁行为并未违反反不正当竞争法框架下的公平要求。同样,如果某经营者的封禁行为只是给其他市场主体的经营活动带来了一些不便,或提高了其他经营者的经营成本,但尚不至于产生威胁其生存的后果,则封禁行为仍然属于经营者行为自由的范畴。

  互联网平台封禁行为除了因为导致特定结果构成不正当竞争以外,还可能因为行为人具有特定的主观状态构成不正当竞争。当下我国学界与实务界形成的共识是,经营者不得恶意给其他经营者造成损害。但是学界和实务界对如何阐释反不正当竞争法中的恶意有较大分歧,这是因为实务界倾向于将传统伦理注入主观过错要素,依据“食人而肥”“损人利己”等民间伦理界定行为人主观恶意。而学界则主张商业理性应当与传统伦理相区别。显然,从商业理性出发界定恶意更符合时代的要求,这也与比较法上对恶意的阐释相一致,即“损人不利己”。这意味着,互联网平台经营者为追求自己的经济利益而放任封禁行为导致竞争对手利益减损,该竞争行为符合经济理性,不应当被反不正当竞争法谴责。但是,如果经营者的封禁行为在给其他经营者造成损害,却不能给自己带来经济利益,反而可能使自己遭受同样甚至更多的损害,则这种“伤敌一千自伤八百”的做法具有反不正当竞争法上的恶意。当经营者的封禁行为被认定为具有恶意时,既可依据恶意不兼容条款认定该行为不正当,也可以将“恶意”注入“诚实信用原则”“公认的商业道德”等开放性概念,进而依据一般条款认定封禁行为构成不正当竞争。

  (作者单位:深圳大学法学院)

责任编辑:陈静
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