厘清网络平台协同监管义务
2022年03月23日 09:51 来源:《190aa即时指数电脑版报》2022年3月23日总第2373期 作者:宋亚辉

  继《电子商务法》为电商平台设定了事前、事中、事后全流程的自我规制义务后,我国近年来的网络立法对“平台义务”的重视与日俱增,立法者试图通过全方位的义务设定,让网络平台管好“责任田”,主动对平台内的经营者进行管控,以缓解政府的外部监管负担。例如,国家市场监督管理总局2021年11月26日发布的《互联网广告管理办法(公开征求意见稿)》第13条要求网络平台采取措施防范并制止虚假违法广告,加强广告档案管理和内容巡查,报告并制止平台内的犯罪行为,甚至要求网络平台依据服务协议对违法者实施警示、公示等惩戒措施。2021年10月29日发布的《互联网平台分类分级指南(征求意见稿)》和《互联网平台落实主体责任指南(征求意见稿)》细化了平台类型与义务,要求“完善平台内部合规制度和合规机制,积极响应监管部门的监管要求”。这种立法趋势蕴含着一个值得关注的现象——网络空间的部分监管权正从政府机关向网络平台转移。

  法理基础

  网络空间的一切现象都与信息技术密不可分,违法行为亦然。互联网的技术和信息壁垒为违法行为逃避监管提供了便利,若无技术支持,监管机关只能望洋兴叹。但网络平台则不然,数字经济时代的大型网络平台扮演着信息沟通枢纽和技术引擎的角色,它们所处的信息与技术闸口位置决定了平台对于互联网治理具有潜在的影响力和发言权。对于当今网络空间的大多数事务,网络平台通常比政府监管机关具有更显著的信息与技术优势,就平台内的事务而言,仅“断开链接”一项就足以切断违法行为的传播,这种技术上的予夺大权决定了平台在网络监管领域将大有可为。例如通过网络平台的敏感词拦截,便可避免监管机关大海捞针式的“市场巡逻”。相较之下,远离技术中心的政府监管机关难以有效管控瞬息万变的网络活动,网络信息和技术上的比较优势决定了网络平台将成为最佳的“私人监控者”。

  有鉴于此,理想的方案是推动网络平台与监管机关的合作互补。但问题是,网络平台在市场经济条件下属于民事主体,自身的逐利动机和意思自治是其根本行动准则,平台毕竟不是肩负公共职能的政府机关。在这样的公私二元格局中,问题的关键在于,如何发挥网络平台的信息与技术优势辅助政府监管?在大多数情况下,打造有序的网络市场与网络平台的私人逐利动机相一致,这种激励相容的状态将驱动平台主动参与互联网治理。但毋庸置疑,网络平台的私利动机与公共治理目标之间难免有脱节,比如当出现远期目标与近期利益相冲突之时,平台的行动准则可能会偏离互联网的公共治理目标。在此情况下,理论上无法期待网络平台在任何情况下都会积极主动参与互联网治理。此时,若要发挥网络平台的比较优势,就不得不进行外部干预,立法设定“平台协同监管义务”由此而生。

  三重边界

  第一,法理层面的正当性边界。如果说网络平台作为协同监管者的理论基础在于其拥有信息和技术优势,那么,在超出平台比较优势之处,平台的协同监管义务也将丧失法理基础。譬如,网络平台固然能以便捷的手段封禁平台内的违法账号,但并非所有平台都能第一时间发现他人账号内的违法行为,尤其对于出租网络空间、提供自媒体账号服务的网络平台而言更是如此。此类平台通常能以技术手段和成本优势发现平台内显而易见的违法行为,但若要全部清查,将面临“最后一公里”的成本难题和技术难题。以广告监管为例,管控平台内违法广告首先要识别哪些是广告,而自媒体平台的软文和植入广告花样翻新,除非一对一进行人工识别,否则难以确保平台内的广告绝对合规。因此,平台义务的设定应把握合理的“度”,恰到好处才能“以更低的成本建设更有序的市场”。法经济学上的“汉德公式”为此提供了参照基准,即“进一步采取预防措施是否是成本有效的?若答案为‘是’,则行为人就没有满足最优预防标准,从而负有责任;若答案为‘否’,则已达到最优预防标准”。我国《广告法》第45条为互联网信息服务提供者设定的“明知或应知”条件下的管控义务正是以此为基础。

  第二,上位法边界。网络平台的协同监管义务在性质上属于行政相对人的公法义务,本质上是一种监管权的转移,应当遵循“法无授权不可为”的公法原则。因此,网络平台的协同监管义务原则上应由国家立法加以设定。但考虑到互联网的快速变化与庞杂的立法程序,我国近年来也开始通过行政法规和规章设定平台义务,但须符合《立法法》《行政法规制定程序条例》《规章制定程序条例》所限定的条件和边界。例如《规章制定程序条例》第3条第2款规定,若无上位法的依据,“部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范”。这里的“义务”当然包括平台的协同监管义务。

  第三,相邻法的约束与体系融贯性之边界。大陆法系的立法是一个体系融贯的组合,任何单行立法都应观照相邻法的既定规则,避免体系冲突。例如《互联网广告管理办法(公开征求意见稿)》第13条要求网络平台通过平台规则“向社会公示”平台内的违法者。公示的声誉效应是一个很好的规制工具,具有广义的惩罚性质,但作为民事主体,网络平台对平台内经营者的“公示”应以自主决定为原则。若“公示”错误引发名誉/商誉侵权,则遵循意思自治基础上的风险自担原理,适用侵权法的过错责任原则。但若“公示”是规章的法定义务,不仅会扰乱侵权法的意思自治和责任自负原理,还会为公示错误或滥用公示手段打击他人提供借口。因此,是否“公示”应由平台自主决定,不宜强制实施。类似情况在个人隐私/个人信息保护领域更为常见,要求网络平台巡查平台内违法广告的义务,极易与现行法上的个人隐私/个人信息保护条款发生关联甚至冲突。

  立法模式

  当今的网络平台既有共性也有个性,平台协同监管义务的设定要充分尊重不同平台之间的技术构架和商业模式差异,避免“一刀切”立法的机械主义之弊。“一刀切”立法成本低廉,但遗患无穷。一些看似中庸的义务设定对某些能力较强的平台而言,可能远远不够,但对于另一些平台而言,也许已力不从心。前者的管制不足与后者的管制过度,都可能引发平台的机会主义行为和防御策略,进而偏离监管目标。研究表明,监管力度与监管效果之间并非线性关系,更强的监管力度不等于更好的监管效果,恰到好处与激励相容才是最佳方案,在协同监管领域更是如此,只有激励相容才能合作共赢。这需要在立法技术上下功夫。

  以平台义务为标准,现行法上的网络平台大致可分为三类:一是互联网信息服务提供者,其义务限于避风港规则和扩展版的避风港规则(明知或应知条件下的管控义务);二是电商平台,电商法为其设定了一系列协同监管义务;三是构成其他特定法律主体角色的平台,如广告经营者、发布者平台等,其义务适用单行法的特别规定。这是平台义务在我国的基础性区分框架。以此为基础,下位法应尊重平台性质差异,以“一般条款+区别对待”的思路设定平台义务。“一般条款”重在提取公约数,提炼某类平台的共性义务,“区别对待”重在立足现行法的细化发展。所谓“细化”主要是通过二级或三级分类,为不同平台量身定制协同监管义务,《互联网平台分类分级指南(征求意见稿)》即属此类;所谓“发展”主要是对上位法设定的平台义务进行阐释,例如结合不同的平台模式或场景解释“知道或应当知道”的范围和边界,尤其是“应当知道”的弹性范围将衍生出诸多注意义务。以此量身定制的平台义务体系,有助于激励平台主动建立与其业务和技术能力相匹配的内控机制,不断优化防范措施,与外部监管机关一道共同致力于“以更低的成本建设更有序的网络市场”。

  (作者系南京大学法学院教授)

责任编辑:陈静
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